法律の実践知からみる 知識の制度と社会構造

他方で、法システムと法学はどのようにかかわっているのだろうか。法システムは、法律というプログラムを適用させて、合法／不法というコードで作動している。その作動の結果、法を適用させ法の安定性が実現されている。裁判が行われて判決が下されるとき、まさに法システムが作動しているといえる。裁判が行われるとき、法曹――とくに裁判官――は何をしているのだろうか。法曹は自らの実務を遂行するために、おそらく学問としての法律学としての学説や学理を探すのではなく、これまでの裁判例から適切なものを探してくる。

法律学は法源になるのか

すなわち、法律学は法源にならない。ここでいう法源とは、裁判官が裁判をする――法システムの作動――基準になるものである。法的安定性を確保するため、判例を尊重し法解釈を行うことがある。我が国の慣例では、学理・学説は法源として採用されることはない。学説は、実際には、裁判にかなり大きな影響を及ぼしている。歴史的には、古典時代のローマのように、学説が法源として公に認められたこともある。しかし、現在では、学説は、直接に裁判の基準とされるわけではなく、法の解釈を通じて裁判に影響を及ぼすものと考えられる。したがって、学説は制度上も、事実上も、法源とはいえない。すくなくとも、法曹が法的思考の参考にすることはあるが、解釈として必ずしも従わなければならないものではない。国際司法裁判所では、有力な法学説を法源として認めている^1）。

科学システムにある法律学は、法システムの作動の根拠にならない。すなわち、これまでの裁判記録を振り返るということは、これまでの法システムの作動を反省（＝自己観察）していることになる。その反省の結果、自らの実務――法システムの作動――に適用させていることになる。法システムの作動を自己観察することで、いかにして法システムを作動させるのかという成果に結びつけている。こうした自己観察した知のあり方を反省理論と呼んでよかろう。法システムの反省理論は、法システムの作動を実現する実践知と呼びうるものである。法システムの反省理論は、前提となるものを否定しない。反省理論たる法解釈学は、法システムが維持されることが前提となる。だから「人のものを盗ったら、罰せられる」ことは正しいか/正しくないかということは議論されない。法システムがこれまでどのような作動をおこなってきたのかを、自らに当てはめている。つまり自己観察した結果を、自らに当てはめて法システムを再生産していることになる。

^{1）国際司法裁判所規定第38条}